Direktupphandling. Vilket ansvar har myndigheten? I många situationer påbörjas upphandlingar alltför sent. Det händer också att myndigheten, efter att ha genomfört en kanske otillåten direktupphandling väntar lång tid med att annonsera en regelrätt upphandling, skriver Kaisa Adlercreutz, Linda Dahlström och Joel Gustafsson från Maqs Law Firm.
Det kan uppstå situationer då upphandlande myndighet står utan avtal. En överprövning kan stoppa ett nytt avtal samtidigt som innevarande avtal inte går att förlänga. Än mer problematiskt blir det då myndigheten har en skyldighet enligt lag att tillhandahålla en viss produkt eller tjänst. Vilken lagstiftning ska den upphandlande myndigheten bryta mot?
Svenska domstolar har också tillämpat en restriktiv praxis för myndigheternas möjlighet att åberopa undantagsförfaranden i dessa situationer.
Nu höjs röster om att det borde vara möjligt för upphandlande myndigheter att göra direktupphandlingar när en överprövning pågår och fram till att en ny upphandling kunnat slutföras.
Både Upphandlingsutredningen 2010 och regeringen (genom socialdepartementet) har fört fram synpunkter till EU-kommissionen om att den bör föreslå bestämmelser som möjliggör för myndigheter att fullgöra sina obligatoriska uppgifter till dess en ny upphandling kunnat slutföras.Civilminister Stefan Attefall hänvisar också till detta i en debattartikel.
Varken Upphandlingsutredningen eller regeringen diskuterar däremot vilket ansvar som den upphandlande myndigheten har. Ska den föreslagna möjligheten vara absolut så länge det rör sig om sådant som lagligen måste tillhandahållas? Ska det gälla även om upphandlingen påbörjats i ett mycket sent skede eller om förfrågningsunderlaget har mycket stora brister? Regeringen nämner också att även andra varor och tjänster, där det saknas lagenlig skyldighet, skulle kunna omfattas av ett undantag. Var ska gränsen då sättas?
Givetvis är det angeläget att upphandlande myndigheter kan tillgodose sina behov. Tyvärr är de synpunkter som lyfts fram i detta sammanhang ibland onyanserade. Frågan beskrivs ofta enbart som ett problem för de upphandlande myndigheterna.
Vi vill lyfta blicken. I många situationer påbörjas upphandlingar alltför sent. Det händer också att den upphandlande myndigheten, efter att ha genomfört en kanske otillåten direktupphandling, väntar lång tid med att annonsera en ny regelrätt upphandling. Ibland beror överprövningen på ett mycket bristfälligt förfrågningsunderlag. Vi ställer oss därför frågan under vilka förutsättningar det ska vara möjligt att genomföra en direktupphandling (tillåten vill säga) under en pågående överprövningsprocess samt under tiden fram till ny upphandling kunnat slutföras? Möjligheten kan inte vara absolut.
Den fråga som nu uppmärksammats är mångfacetterad. Det är viktigt att diskussionen även tar hänsyn till de frågor som lyfts här ovan. Kanske räcker den ordning som gäller sedan den 15 juli 2010. Det finns ju möjlighet att låta ett avtal bestå med hänsyn till tvingande hänsyn till allmänintresset. Kanske är det tillämpningen av denna regel som bör tydliggöras i stället för att utvidga tillämpningsområdet för det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering respektive direktupphandling.
Att vara ute i sista stund eller att utforma ett mycket bristfälligt förfrågningsunderlag borde inte kunna ursäktas med att det finns en lagenlig skyldighet att tillhandahålla en viss tjänst eller vara.
Kaisa Adlercreutz, advokat
Linda Dahlström, jur kand
Joel Gustafsson, jur kand
Maqs Law Firm
Svenska domstolar har också tillämpat en restriktiv praxis för myndigheternas möjlighet att åberopa undantagsförfaranden i dessa situationer.
Nu höjs röster om att det borde vara möjligt för upphandlande myndigheter att göra direktupphandlingar när en överprövning pågår och fram till att en ny upphandling kunnat slutföras.
Både Upphandlingsutredningen 2010 och regeringen (genom socialdepartementet) har fört fram synpunkter till EU-kommissionen om att den bör föreslå bestämmelser som möjliggör för myndigheter att fullgöra sina obligatoriska uppgifter till dess en ny upphandling kunnat slutföras.Civilminister Stefan Attefall hänvisar också till detta i en debattartikel.
Varken Upphandlingsutredningen eller regeringen diskuterar däremot vilket ansvar som den upphandlande myndigheten har. Ska den föreslagna möjligheten vara absolut så länge det rör sig om sådant som lagligen måste tillhandahållas? Ska det gälla även om upphandlingen påbörjats i ett mycket sent skede eller om förfrågningsunderlaget har mycket stora brister? Regeringen nämner också att även andra varor och tjänster, där det saknas lagenlig skyldighet, skulle kunna omfattas av ett undantag. Var ska gränsen då sättas?
Givetvis är det angeläget att upphandlande myndigheter kan tillgodose sina behov. Tyvärr är de synpunkter som lyfts fram i detta sammanhang ibland onyanserade. Frågan beskrivs ofta enbart som ett problem för de upphandlande myndigheterna.
Vi vill lyfta blicken. I många situationer påbörjas upphandlingar alltför sent. Det händer också att den upphandlande myndigheten, efter att ha genomfört en kanske otillåten direktupphandling, väntar lång tid med att annonsera en ny regelrätt upphandling. Ibland beror överprövningen på ett mycket bristfälligt förfrågningsunderlag. Vi ställer oss därför frågan under vilka förutsättningar det ska vara möjligt att genomföra en direktupphandling (tillåten vill säga) under en pågående överprövningsprocess samt under tiden fram till ny upphandling kunnat slutföras? Möjligheten kan inte vara absolut.
Den fråga som nu uppmärksammats är mångfacetterad. Det är viktigt att diskussionen även tar hänsyn till de frågor som lyfts här ovan. Kanske räcker den ordning som gäller sedan den 15 juli 2010. Det finns ju möjlighet att låta ett avtal bestå med hänsyn till tvingande hänsyn till allmänintresset. Kanske är det tillämpningen av denna regel som bör tydliggöras i stället för att utvidga tillämpningsområdet för det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering respektive direktupphandling.
Att vara ute i sista stund eller att utforma ett mycket bristfälligt förfrågningsunderlag borde inte kunna ursäktas med att det finns en lagenlig skyldighet att tillhandahålla en viss tjänst eller vara.
Kaisa Adlercreutz, advokat
Linda Dahlström, jur kand
Joel Gustafsson, jur kand
Maqs Law Firm
