Efter tre avgöranden i juni och juli 2011 har Högsta förvaltningsrätten utvidgat leverantörers talerätt i mål om offentlig upphandling.
Som vinnande leverantör är det nu möjligt att med stöd i Högsta förvaltningsdomstolens dom i det så kallade Arqdesignmålet* både yttra sig i mål som rör ens egna anbud och överklaga den dom som innebär att upphandlingen ska rättas genom att leverantören utesluts från en ny utvärdering.
En leverantör vars anbud är föremål för ett yrkande om rättelse, och därmed kan komma att påverkas negativt av den aktuella överprövningen, ska alltså med stöd i domen nu också ges tillfälle att yttra sig.
Det är domstolen som är skyldig att genom underrättelse låta den vinnande anbudsgivaren yttra sig och om så inte sker riskerar målet, om domen överklagas till kammarrätten, att återförvisas till förvaltningsrätten för förnyad handläggning. Det försenar givetvis upphandlingen och bör undvikas.
En leverantör som kan påverkas negativt av en överprövning behöver således inte vänta med att argumentera för sin sak genom att överklaga domen utan kan redan i processen i förvaltningsrätten tillvarata sin rätt.
Högsta förvaltningsdomstolen har i det så kallade Röke Buss-målet** utvecklat sin ståndpunkt i talerättsfrågan. I överprövningsprocessen, som ledde till att leverantörens anbud förkastades, hade leverantören inte fått möjlighet att yttra sig.
Högsta förvaltningsdomstolen uttalade att det ”kunde ifrågasättas” om inte leverantören, vars anbud förkastats genom den lagakraftvunna domen i förvaltningsrätten, kunde överpröva det nya tilldelningsbeslutet som domen resulterade i. Domen kan tolkas som att Högsta förvaltningsdomstolen anser att leverantören har rätt att överpröva det nya tilldelningsbeslutet till följd av domen om leverantören inte fått möjlighet att yttra sig över argumentationen i den tidigare överprövningsprocessen.
Men som leverantör bör man tänka på att om man inte har överklagat förvaltningsrättens dom är det inte möjligt att sedan överklaga kammarrättens dom för att först i Högsta förvaltningsrätten träda in som part i målet.
I Högsta förvaltningsdomstolens dom i det så kallade Teliasoneramålet*** avvisades leverantörens överklagande i den situation som beskrivits.
En leverantör som vill ta tillvara sin rätt måste därför agera redan i förvaltningsrättens handläggning eller, vilket är sämre, senast vid förvaltningsrättens dom, och kan inte invänta kammarrättens beslut och först därefter ge sig in i rättsprocessen.
Om en konkurrent har ansökt om överprövning ska förvaltningsrätten enligt ovan nämnda domar på eget initiativ låta leverantörer som påverkas av målet komma till tals genom att låta dessa att yttra sig över handlingarna i målet. Vidare är det min tolkning att gällande rättsläge innebär att om flera överprövningar av en och samma upphandling sker bör dessa handläggas gemensamt.
Även om förvaltningsdomstolen självmant ska låta leverantörer yttra sig i målet om de påverkas av processen innebär den nya talerätten att det finns anledning för leverantörer att vara aktiva och bevaka de upphandlingar som man har deltagit i, för att se om eventuella överprövningar sker och om leverantören bör träda in som part i processen för att försvara sina intressen.
Det finns inget som hindrar att en leverantör hör av sig till domstolen och begär att få inkomma med yttrande, även om det inte bör vara nödvändigt för att leverantören ska få en möjlighet att yttra sig. En leverantör som kommer in på det sättet i en process, blir då motpart till den leverantör som ansökt om överprövning tillsammans med den upphandlande myndigheten.
Tidigare gällde att den leverantör som hade vunnit en upphandling, som sedan blev överprövad av en konkurrent och där målet i domstolen i princip enbart handlade om att den vinnande leverantörens anbud inte uppfyllde alla skall-krav, inte hade rätt att yttra sig i målet eller föra talan mot domen, även om den påverkade den vinnande leverantören och gick honom emot.
Den vinnande leverantören fick i stället invänta ett nytt tilldelningsbeslut, alternativt en ny upphandling, och kunde därefter ansöka om överprövning av det nya tilldelningsbeslutet.
Det ledde ofta till att upphandlingarna drog ut på tiden i onödan eftersom nya överprövningar oftast gjordes av de nya tilldelningsbesluten. Det pågick ibland i flera olika led och dessutom i flera olika instanser.
*Arqdesignmålet, Högsta förvaltningsdomstolen, mål nummer 471-11
**Röke Buss-målet, Högsta förvaltningsdomstolen, mål nummer 7311-10
***Teliasoneramålet, Högsta förvaltningsdomstolen nummer 4658-11
Som vinnande leverantör är det nu möjligt att med stöd i Högsta förvaltningsdomstolens dom i det så kallade Arqdesignmålet* både yttra sig i mål som rör ens egna anbud och överklaga den dom som innebär att upphandlingen ska rättas genom att leverantören utesluts från en ny utvärdering.
En leverantör vars anbud är föremål för ett yrkande om rättelse, och därmed kan komma att påverkas negativt av den aktuella överprövningen, ska alltså med stöd i domen nu också ges tillfälle att yttra sig.
Det är domstolen som är skyldig att genom underrättelse låta den vinnande anbudsgivaren yttra sig och om så inte sker riskerar målet, om domen överklagas till kammarrätten, att återförvisas till förvaltningsrätten för förnyad handläggning. Det försenar givetvis upphandlingen och bör undvikas.
En leverantör som kan påverkas negativt av en överprövning behöver således inte vänta med att argumentera för sin sak genom att överklaga domen utan kan redan i processen i förvaltningsrätten tillvarata sin rätt.
Högsta förvaltningsdomstolen har i det så kallade Röke Buss-målet** utvecklat sin ståndpunkt i talerättsfrågan. I överprövningsprocessen, som ledde till att leverantörens anbud förkastades, hade leverantören inte fått möjlighet att yttra sig.
Högsta förvaltningsdomstolen uttalade att det ”kunde ifrågasättas” om inte leverantören, vars anbud förkastats genom den lagakraftvunna domen i förvaltningsrätten, kunde överpröva det nya tilldelningsbeslutet som domen resulterade i. Domen kan tolkas som att Högsta förvaltningsdomstolen anser att leverantören har rätt att överpröva det nya tilldelningsbeslutet till följd av domen om leverantören inte fått möjlighet att yttra sig över argumentationen i den tidigare överprövningsprocessen.
Men som leverantör bör man tänka på att om man inte har överklagat förvaltningsrättens dom är det inte möjligt att sedan överklaga kammarrättens dom för att först i Högsta förvaltningsrätten träda in som part i målet.
I Högsta förvaltningsdomstolens dom i det så kallade Teliasoneramålet*** avvisades leverantörens överklagande i den situation som beskrivits.
En leverantör som vill ta tillvara sin rätt måste därför agera redan i förvaltningsrättens handläggning eller, vilket är sämre, senast vid förvaltningsrättens dom, och kan inte invänta kammarrättens beslut och först därefter ge sig in i rättsprocessen.
Om en konkurrent har ansökt om överprövning ska förvaltningsrätten enligt ovan nämnda domar på eget initiativ låta leverantörer som påverkas av målet komma till tals genom att låta dessa att yttra sig över handlingarna i målet. Vidare är det min tolkning att gällande rättsläge innebär att om flera överprövningar av en och samma upphandling sker bör dessa handläggas gemensamt.
Även om förvaltningsdomstolen självmant ska låta leverantörer yttra sig i målet om de påverkas av processen innebär den nya talerätten att det finns anledning för leverantörer att vara aktiva och bevaka de upphandlingar som man har deltagit i, för att se om eventuella överprövningar sker och om leverantören bör träda in som part i processen för att försvara sina intressen.
Det finns inget som hindrar att en leverantör hör av sig till domstolen och begär att få inkomma med yttrande, även om det inte bör vara nödvändigt för att leverantören ska få en möjlighet att yttra sig. En leverantör som kommer in på det sättet i en process, blir då motpart till den leverantör som ansökt om överprövning tillsammans med den upphandlande myndigheten.
Tidigare gällde att den leverantör som hade vunnit en upphandling, som sedan blev överprövad av en konkurrent och där målet i domstolen i princip enbart handlade om att den vinnande leverantörens anbud inte uppfyllde alla skall-krav, inte hade rätt att yttra sig i målet eller föra talan mot domen, även om den påverkade den vinnande leverantören och gick honom emot.
Den vinnande leverantören fick i stället invänta ett nytt tilldelningsbeslut, alternativt en ny upphandling, och kunde därefter ansöka om överprövning av det nya tilldelningsbeslutet.
Det ledde ofta till att upphandlingarna drog ut på tiden i onödan eftersom nya överprövningar oftast gjordes av de nya tilldelningsbesluten. Det pågick ibland i flera olika led och dessutom i flera olika instanser.
*Arqdesignmålet, Högsta förvaltningsdomstolen, mål nummer 471-11
**Röke Buss-målet, Högsta förvaltningsdomstolen, mål nummer 7311-10
***Teliasoneramålet, Högsta förvaltningsdomstolen nummer 4658-11
